【独家】国资视角下的同股不同权分析

作者：罗森 中国铁工建设投资集团有限公司（筹）法律合规部部长 公司律师 高级经济师

随着PPP大潮的涌起，越来越多的国有企业参与到基础设施和公用事业投资中来，催生了大量国企控股或参股的项目公司（SPV）；同时，随着国家对国有企业的改革走向深水区，民企参股国企的“混改”也开始发力。PPP也好，“混改”也好，都绕不开股权这个概念，随之而来的，同股不同权的问题产生。本文仅从国资角度的“同股不同权”问题进行探讨，以期能解决实践中的一些困惑。

一、股权是什么

股权这个概念，按照百度百科的解释，“股权是有限责任公司或者股份有限公司的股东对公司享有的人身和财产权益的一种综合性权利。”从以上定义来看，其主要包括了以下几个含义：

首先，股权是一种人身权，现代法人理论起源于英国，英国人对公司进行了拟人化，赋予其人格，使其拥有了权利能力和行为能力，所以公司是“法人”一种重要的形态；

其次，股权又是一种财产权，它包含了占有、使用、收益和处分等所有权的内容。具体而言，包括了任命权、投票权、分红权等人权和事权。

因此，我们可以对股权做这样的区分，“股”即身份，是人身权的体现，“权”即权利，是财产权（所有权）的体现；“股”体现的是权利主体资格的份额，“权”体现的是权利的数量和内容。

二、同股同权与同股不同权

一般而言，股与权应该是对等和对应的关系，有多少股就有多大的权（即同股同权），其表现为：（1）相同的股份应当有相同的投票权；（2）相同的股份应当获得相同的收益。同股同权也是公司法确定的一般原则，《公司法》第42条规定， “股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”。

但是，同股同权并非是绝对规则，在特殊情况下，同股不同权的情形也普遍存在。顾名思义，同股不同权有如下几种表现形式：（1）相同的股份投票权不一样,如美股市场的AB股制度；（2）相同的股份收益不一样（如优先股）；（3）相同的股份管理权不一样（委派董监高人员的比例与股权比例不一致）；（4）以上三类中两种或三种情况同时具备。

三、同股不同权的法律分析

1.同股不同权不违反法律规定。

《公司法》第42条规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，紧接着这句活又增加了但书条款“但是，公司章程另有规定的除外”，这其实是“公司章程意思自治”的体现，意味着公司章程可以约到不按出资比例行使表决权，《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”这句话的潜台词是全体股东可以不按照出资比例分取红利，这实际就为同股不同利预留了空间。这样，《公司法》通过“公司章程意思自治”的形式给予了同股不同权合法的地位。

2.同股不同权有例可循。

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AB股制度最早产生在上世纪20年代的美国，最初并未获得法律上的承认，到上世纪80年代后，恶意收购的现象比比皆是，市场一度混乱无比，越来越多的公司开始采取AB股制度。1988年，美国正式允许同股不同权公司的上市。目前像京东、百度等在美股上市的公司就实行的AB股制度，如刘强东的一股拥有普通股20倍的投票权，所以其能以不到20%的股权牢牢掌控京东。

中国香港上世纪七八十年代也曾采用过，但是迫于现实原因被禁止，2018年4月，联交所正式发布了主板上市规则第119次修订《新主板上市规则》，其中增加了同股不同权制度。

3.国务院开始试行优先股制度。

2013年11月30日，国务院下发了《关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013〕46号)(以下简称《指导意见》)，我国优先股试点启动。2014年3月21日，中国证监会公布了《优先股试点管理办法》(中国证券监督管理委员会令第97号)(以下简称《管理办法》)，意味着优先股试点的正式落地。优先股具有以下特点：（1）优先分配利润；（2）优先分配剩余财产（3）表决权限制。除规定情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权。优先股是一种典型的同股不同权安排。

4.创业板开始试水双重架构股权。

2019年3月1日，上海市证交所发布《上海证券交易所科创板股票上市规则》，其中2.1.4条规定了表决权差异安排，“本规则所称表决权差异安排，是指发行人依照《公司法》第一百三十一条的规定，在一般规定的普通股份之外，发行拥有特别表决权的股份（以下简称特别表决权股份）。每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量，其他股东权利与普通股份相同。”这里讲的不同权主要是表决权不同，收益权要求与普通股一样。

四、国资背景下的同股不同权问题

国有企业在投资和并购过程中不可避免会面临同股不同权问题，尽管法律不禁止、市场有先例、现实有需要，但国由企业由于面临国资监管的要求，在实行同股不同权的过程中面临一些政策障碍。

一是国资监管问题。早在1995年，国家国有资产管理局就下发过《关于在股份公司分红及送配股时维护国有股权益的紧急通知》，其中明确指出“不得赞同和批准对国家股、国有法人股和个人股采取同股不同权、不同利的方案。”国资委在《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》（国资发财管[2017]192号）也明确要求，“在PPP项目股权合作中，不得为其他方股权出资提供担保、承诺收益等”。但事实上，国资局95年的文件主要针对的是国企改制中出现的问题，其与公司法的精神不符，现在也缺乏适用性；PPP投资项目中的同股不同权也一直存在，如政府方在股权比例未达到法定水平仍要坚持的一票否决权，社会资本方为避免并表而与小股东共同控制等。

二是审计监督问题。在对中央企业审计发现问题的公告中，涉及国有资产流失的表述较多，问题多出现在投资决策、产权转让领域，如果实行同股不同权，有可能被认定为国有资产流失。

五、国有企业股权投资中的“同股不同权”操作

尽管应国资面临主管部门监管而欠缺灵活性，但并非“同股不同权”就没有操作空间。笔者认为，只要做好以下几个方面的注意事项，国资背景下的股权投资依然可以同股不同权。

（一）坚持“事先算赢”。要操作“同股不同权”，必须要进行精确的投资论证，要有充分证据证明在本项目“同股不同权”比同股同权更有价值，这种价值主要体现在两个方面：一是获取项目机会的价值，简言之，如果不实行同股不同权，就不可能获得这个投资机会，自然也就没有了投资收益和战略价值；二是“同股不同权”后所获的经济效益能满足一般投资行为的正常回报水平。

（二）坚持决策合规。要严格按照国有企业投资决策流程进行，过程中保留好各种决策资料和决策会议纪要，以变能经得起巡视、审计的检验；

（三）坚持公开透明。如前所述，同股不同权并非法律所禁止，所以无需藏着掖着，要大胆地写进投资协议、项目合作协议、公司章程等文件中，不要搞抽屉协议。

（四）坚持公平公正。不论是国资一方放弃部分表决权或分红权，还是合作方放弃，都必须坚持权责一致的原则，即放弃部分的权利所对应的股东责任，也应相应免除。

综上，国资背景下的同股不同权，只要坚持“有利于国有资本做大做强、有利于国有资产保值增值、有利于国有企业改革发展”为导向，严格依法合规进行实施，一样可以为壮大国企做贡献。返回搜狐，查看更多